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传记文学创作的自由度——作者的法律权利与风险防范

传记文学作为一种最古老的文学体裁,它以各种书面的、口头的、形象化的材料和回忆为依据,用文学再现作者本人或他人的生平或一段特殊的经历、事件。由于传讼/textarea>

   传记文学作为一种最古老的文学体裁,它以各种书面的、口头的、形象化的材料和回忆为依据,用文学再现作者本人或他人的生平或一段特殊的经历、事件。由于传记作品创作依据、表现内容上的特点,传记作品较一般文学作品而言,能够产生对历史与人物的不断深入的认识和解读。传记文学作者能够从自己独特的角度去挖掘历史和文学的真实,去进行自由的思考、评价与创作。这也是传记文学作品创作的不竭动力,更是传记作品的持久影响力之所在。

   传记文学创作的特点也使其更容易面临权属争议、素材使用争议或人格权方面的纠纷。特别是随着影视、网络传播及文化产业的迅猛发展,传记作品的表现形式、载体、使用方式、传播渠道等更多样化且不断创新,围绕着传记文学的创作与传播产生了更为复杂的人与人之间的权利义务关系;另一方面,传记作品的文化和商业价值的提升,也使相关的利益冲突加大。许多作家发现,传记作品的创作与传播过程,不再是一个单纯的文学活动,越来越多地涉及交易与法律,需要处理与“传主”、素材来源方、合作创作者、创作委托方或组织方、出版商、版权许可方/购买方间的授权、许可、签约、争议处理等,同时也越来越多的可能需要面对被侵权或被他人指控侵权。近年来,传记作品引发纠纷逐渐增多,在争议起因、争议类型、争议涉及面上也越来越复杂。

   对于传记作者来说,了解创作的自由与边界,知晓自己的法律权利,在作品的创作、交易、传播中保障自己的权益不受侵犯,同时防范和避免侵犯他人合法权利的风险及责任等等,是非常重要的。

一.传记文学创作是历史的自由歌唱

1.      传记文学记录鲜活的历史人物,引人入胜,启迪人生

   古今中外的志士仁人,政治家、艺术家、科学家、教育家,帝王将相,才子佳人,成功者、失败者… …逝者如斯。从不同民族,不同国家,不同语言,不同文化构成的人类文明的历史长河中,你都能找到传记文学对他们的记忆与刻画。荷马史诗、圣经、诗经、孔子、哥白尼、牛顿、爱因斯坦、黑格尔、马克思、林肯、罗斯福、斯大林、托尔斯泰、鲁迅、胡适…… ,传记文学使他们活在我们眼前。

2.传记人物对后世人文有着递延式的影响

   沿着“修身、齐家、治国、平天下”的中国人的人生逻辑,从初识文字的小学生到满怀憧憬的青少年,而立不惑的“治国者”,炉火纯青的知天命者,信马由缰的耳顺古稀老人,以一代又一代传颂的历史人物的事迹来励志人生、增长智慧、检点自身,认识社会,批判历史,体悟人类精神价值。中外古今的众多传记文学人物往往就是他们的人文教科书。

3.传记用文学的手法描写人物,好看易记,生动亲近

   作品文体与语言的运用给读者带来的感受不同。严肃的理论研究很少用记事体,因而读来缺乏具体亲近感。当然也有例外。近日,应星的博士论文《大河移民上访的故事》,以中国某地县乡村农民移民上访为主题,研究中国基层政权建设和社会管理状况,就使用了记述文体。在经济发展迅速,社会节奏加快,人心浮躁的今天,一篇人物鲜明,语言生动,寓意深刻,好读好记的传记文章,能够给人们的灵魂以震撼。2008年《广州文艺》第4期刊发了李春雷的报告文学《木棉花开》。作者用练达的文笔动情地描述出1980—1985年期间担任广东省省委书记的任仲夷,无私无畏推进改革开放,率先在深圳建立经济特区的壮举。读来令人更加深刻理解中国改革开放艰难曲折惊心动魄的历史进程。不管是长篇巨著还是中短小文,传记文学能够以生动亲近的方式传道历史,刻画人物,教化人心。

4.传记文学作品总能畅销不衰

   传记文学的读者几乎没有指向性,也不受人们的文化水平和职业限制。只要接受过九年义务教育甚至小学文化的人就能够读下来。她的受众广,读者面大,销售网点多,在机场、车站、街头的书摊上,都有相当数量的传记文学作品出售。普通人一般以能够读“人的故事”而谓之“爱好文学”。而大众的接受便促进不断增长着的传主和传记作者等创作群的出现,以及巨量的传记文学作品的面世,形成了巨大的传记文学的市场。

5 .传记文学的创作空间极为广阔

   由于它的写人故事特征,世间最为丰富的人类活动都给这种写作提供了最大的对象群。你可以在其中任何时点上选择任何人物的任何事迹予以记录与表现。任何一个传主可以有多个作者对其人生故事创作传记,任何一个传记文学作者可以选择任何他感兴趣的人物去写作。从辛亥革命以来百年历史人物传记文学当中,有抛头颅洒热血的革命志士,有抢夺军政大权的军阀政客,有抗日战争的英雄烈士,也有隐秘战线上的无名战士。当然,其中也有《曾经风雅》[1]的文人背影,还有推翻封建帝制后的《民国风景》[2]。在海量的传记文学作品里,你可以看到出自不同政治背景下的作者创作的几十个版本的《孙中山》、《张学良》、《蒋介石》和《毛泽东》等人传记。这些传主都是影响了中国现代历史和国家命运的极为重要的领袖人物,也是传记文学创作的热门选题。另外,一些投资兴业,科技开发,扶贫济困,创业有成的各界精英,对自己的成功失败,喜怒哀乐,幸福痛苦,物质精神等也有独到体悟。其中,有毅力有笔力有体力有能力的人就写出了《自传》。对这些海量传记作品中国传记文学学者杨正润、全展和李健都有详实的研究。传记文学创作上面这些因素成就了的百花齐放的繁荣局面。

6.传记文学因其文史合一的性质构成对历史别样的解读

   有人将传记文学称为野史。这种从民间角度对历史人物的不同角度的多元化的研究与记述,能够挖掘出一些正史所不能表现或难以表现的历史真实,深化人们认识自我的意识和能力,丰富人类历史文化宝库。韩文甫先生所著两卷本《邓小平传》“革命篇”“治国篇”[3]就以丰富翔实的史料和不同的角度展现出邓小平的一生。台湾传记文学出版社历经数十年努力出版的数十集《传记文学》,则被人称为民国研究最丰富的“野史馆”。一些历史人物在不同的历史背景下获得的评价不尽相同,或被“拨乱反正”。传记文学作品从民间的角度可以给传主以不同的评价和解读。

   传记文学创作属于自由而独特的文学创造性劳动。但是,这种创作的自由是有限度的。首先,受到传主背景资料的影响。在不同政治法律制度、不同历史时期的政策环境下,传主资料的真实全面完整性受到限制。作者获取资料的途径也不尽相同,对一些尚未“解密”的档案资料难以获得。作者对所创作的传记人物、事件及其社会评价等也有差异。作品的出版发行也受到影响。其次,受传主和其相关利害关系人的影响。作品对人物的资料把握与文学描述,需要得到传主的认可。传主或其家人多以相当高的主观评价标准来衡量作品。传记创作既要保证历史人物事件的真实性,又要满足传主及其家人的要求,又要使读者喜欢,还要有良好的社会价值和市场效果。这五个因素的同一,使得传记文学创作比一般小说、戏剧、电影等创作难度高、风险大。传记文学作家经常因此受到责难,甚至陷入法律的困扰。

二.传记文学创作的法律权利

   传记文学作为文学作品的一种,应当受到著作权法的保护。传记文学作品能够受到版权法保护的前提是:第一、传记文学作品的创作者首先必须是独立创作;第二,必须借助一定的具体形式,无论是手稿、口述、还是通过电脑进行文字处理等方式,把自己的创作表现出来,形成作品。

   通常情况下,作品的著作权是属于作者的,但一般人物传记作品与自传体作品在写作人与被传记人之间存在差异,两者的著作权归属也不尽相同。

1.一般人物传记作品的著作权归属

   由于人物传记作品是以他人的事迹或人生经历为描写对象而创作完成的作品,在通常情况下,被传记人与创作人不是同一人。该作品是创作人依据第一手资料写成的或依据研究编写而成的,创作人对此作品付出了直接创造性的劳动。因此,人物传记在著作权法上是一般意义上的文学作品,应按照《著作权法》第十一条规定确定其著作权归属,即著作权属于作者。

2.自传体作品的著作权归属

   自传体文学作品是以第一人称叙述的,“自传”这一特殊体裁决定了自传体作品一般由被传记人自己撰写并署名。由被传记人本人独立记述创作的自传体作品,其著作权与其他形式的作品一样,应属于创作作品的作者本人,即自传人。

   但在现实生活中,被传记人往往由于种种原因,如年迈、疾病、工作繁忙、文字能力有限等,不能独立完成对自己生平经历的写作。他们可以约请职业作家或由相关组织安排,由他人帮助被传记人完成自传作品的写作。因此,有些自传体文学作品,其撰写者并非被传记者本人,而是由传主与具有一定文学素养的人合意完成的。这种作品可称为当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体文学作品。中国在司法实践中,通常以当事人在完成自传体作品时是否对作品著作权的归属作出明确约定为依据,将当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品分为两类。

第一类:约定了著作权归属的自传体作品。

即当事人在完成该作品的过程中或完成后,已就该特定作品的著作权归属协  商一致,并作出明确的约定。当事人既可以约定该自传体作品的著作权属于作为传主的自传人,也可以约定由传主和执笔人共同署名或作为合作作者共同享有著作权。一旦产生纠纷,法律将尊重当事人之间的约定,并据此作出相应的判决。

第二类:未约定著作权归属的自传体作品。

这种情况主要指在撰写自传体文学作品的过程中,传主与执笔人或整理人只就作品的构思、主题思想或写作分工等事项达成合意,而未对作品完成后的著作权归属作出约定。此时,如果当事人在行使著作权的过程中产生分歧,而又不能达成一致意见,则有可能出现著作权纠纷。

案例:《我的前半生》著作权权属之争。[4]

   作品以溥仪第一人称撰写,溥仪提供了他在战犯改造期间写下的一系列交代材料,日记,资料,重要的事实、事件、观点和人物均亲自口述。李文达帮助整理完成全书。 1987年溥仪遗孀李淑贤作为溥仪《我的前半生》著作权民事纠纷起诉,1989年法院受理,1995年终审判决。将《我的前半生》版权认定为溥仪个人所有,由遗孀李淑贤继承溥仪的著作财产权。出版社派出帮助溥仪撰写、修改和出版的编辑李文达,被认定不属于合作作者,也不是著作权人。

   从严格意义上讲,自传者与执笔人或整理人的合作,应当有一个对创作分工、写作报酬和著作权归属等事项的书面约定。但在现实生活中,自传人与执笔人往往很少采用这种形式,甚至连对著作权归属的口头约定也没有,直到作品公开发表后,相关主体才意识到主张权利的必要。同时,由于在合意完成自传体作品的过程中,当事人的合作方式复杂多样,很难判定作品的哪一部分是执笔人对作品的文字加工和润色,哪一部分是其创作的部分。

     2002年最高法院司法解释中规定:“当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品,没有约定著作权归属的,著作权归该特定人物享有,执笔人或整理人对作品完成付出劳动的,著作权人可以向其支付适当的报酬”[5]。以特定人物经历为题材完成的自传体作品,虽然是当事人合意完成的,却不同于合作作品[6];虽然当事人可以对著作权权属作出约定,但无约定时著作权的归属又不同于委托作品,而归该特定人物享有[7]。司法解释之所以这样规定,一方面是根据著作权法为规范此类行为而设定一种秩序,即促使当事人对合意完成的自传体作品的著作权归属作出明确约定,以免日后发生纠纷;如果当事人不约定,则符合此类条件的作品的著作权一律归该特定人物享有,执笔人或整理人只可能得到适当的报酬。而该特定人物通过口述或者提供自己书面的文字素材,其对作品的创作完成起到了实质性作用:口述本身就是作品的形式;书面的文字素材,如特定人物自己保留的日记、其他记录等也是作品的表现形式,在最后作品的形成过程中,难以把这样的口述内容或者书面资料与作品截然分开。该特定人物的自传,均以第一人称撰写,涉及特定人物的经历与生活,与他们的人身权密切相关,社会公众也只是对特定人物的经历感兴趣,要由该特定人物承担社会责任。因此,除了写作人员与特定人物明确约定著作权归属外,无约定的,应当认为该特定人物是作者,著作权由该特定人物享有。[8]

 3.传记文学作品作者享有著作权的内容

   著作权的内容即著作权人依法所享有的权利,这是著作权法的核心。传记文学作品作者对其创作的作品依法享有著作权,依我国《著作权法》第10条的规定,著作权包含有著作人身权和著作财产权两部分。

1)著作人身权:指著作权人基于作品的创作而依法享有的以人格利益为内容的权利。它与作者人身不可分离,一般是不能转让、继承的,也不能被非法剥夺或成为强制执行中的执行标的。它包括:发表权,即决定作品是否公之于众的权利;署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利。

2)著作财产权:指著作权人依法享有的控制作品的使用并获得财产利益的权利。包括以下四类:

 第一类使用权:具体有复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利;展览权,即公开陈列美术作品,以及作品的原件或者复制件的权利;表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等权利;广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线方式传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者说其他传达室送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;摄制权,即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利;改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;翻译权,即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利;汇编权,即将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利;应当由著作权人享有的其他权利。

第二类许可使用权:许可使用权指著作人依法享有的许可他人行使作品使用权并依照约定或者著作权法规定获得报酬的权利。使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,但依著作权法规定可以不经许可的除外。许可使用合同中著作权人未明确许可的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。

第三类转让权:转让权是指著作权人依法享有的转让使用权中的一项或多项权利并获得报酬的权利。转让的标的只能是上面介绍的著作财产权中的使用权,而不能是著作人身权。这与计算机软件的转让的法律规定是不同的。转让作品使用权的,应当订立书面合同。转让合同中著作权人未明确转让的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。

第四类获得报酬权:获得报酬权是指著作权人依法享有的因作品的使用、许可使用或者转让而获得报酬的权利。获得报酬权通常是从使用权、使用许可权或转让权中派生出来的财产权;但获得报酬权有时又具有独立存在的价值,并非完全附属使用许可权或转让权。如为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书,除作者事先声明不许使用的外,可以不经著作权人许可,在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品,但应当按照规定向著作权人支付报酬;又如作品被报社、期刊社刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编之外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬等。这些都是著作权人可以单独行使并获得报酬权的情形。

三、传记文学作者的法律风险与防范

   与其他文学作品相比较,由于传记文学作品纪实性和文学性的特点,使得传记文学作品的作者无论是在作品的创作过程中,还是在作品完成后的许可授权、转让的过程中,都面临着更大的法律风险。

(一) 作者创作过程中的风险

   对人物传记的撰写和创作,通常不需要征得被传记人即传主的同意,特别是在有些情况下也不可能征得传主的同意。例如,描写古代名人的传记作品,由于被传记人已经作古,此时叙述其生平的传记作品就无法征得被传记人的首肯。更重要的一点是,对人物传记的撰写和创作,是我国宪法赋予每个公民进行文学艺术创作自由的体现,更是客观记录历史的需要。尽管著作权法并不要求作品具有新颖性,即不禁止人们创作已有的题材,但使用他人已有的创作成果进行自己的创作时,必须承认他人应享有的权利。

1.未经素材材料著作权人同意使用其作品内容而导致的侵权风险

   由于传记作品是文学与历史学相结合的产物,作者在撰写人物传记作品时,一方面必须体现“史”的一面,保持传记作品对被传记人的真实记述。作为传记作品,虽然对于历史人物和历史事件的记述具有客观局限性,但是具体描写形式却不是唯一的,特别是对细节的取舍和刻画上,不同作者可以有不同的表达。但是,如果作者创作出的传记作品与已经存在的作品部分内容相同或近似,且使用该部分内容未经原作品作者许可、未给其署名、未向其支付报酬,则就会侵犯了原作者所享有的署名权、复制权、发行权。

案例:张永滨与山东友谊出版社侵犯著作权纠纷案

     200412月,张永滨购书取证后,起诉由山东友谊出版社出版发行的《张学良世纪传奇(口述实录)》(简称《世纪传奇》)一书与张所著《张学良写真》及《百年少帅张学良传》部分内容相同或相似,要求被告承担责任。一审法院委托中国版权保护中心鉴定,鉴定结论是:《世纪传奇》与《张学良写真》、《百年少帅张学良传》相比,共约68121字相同或相似,约占《世纪传奇》一书总字数的7.5%;其中约有33 264字没有来源,约占《世纪传奇》一书总字数的3.7%;除去引用他人的信函、诗辞或电报等内容的字数约4968字后,《世纪传奇》与《张学良写真》、《百年少帅张学良传》相同相似并且没有来源的字数约为28296字,约占《世纪传奇》总字数的3.14%,约占《百年少帅张学良传》总字数的5.55%。

   一审法院判决,山东友谊出版社出版的《世纪传奇》一书,使用了张永滨所著《张学良写真》及《百年少帅张学良传》的部分内容,未经张许可、未给其署名、未向其支付报酬,侵犯了张永滨所享有的署名权、复制权、发行权。山东友谊出版社在出版该书时未尽到合理审查义务,应承担停止侵权行为、公开向张永滨赔礼道歉、赔偿张永滨经济损失及为本案诉讼所支付的合理费用的法律责任。原被告均上诉,北京市高级人民法院判决驳回上诉,维持原判。

案例:《巴顿传记》对电影作品的独创性部分的侵权

     20世纪40年代初,戴·阿克斯特女士写了一部有关美国红十字会创始人克雷娜·巴顿生平的电影文学剧本。她按照历史的事实又增加了一些虚构的情节和人物。例如,虚拟了一个巴顿的恋人(史实上并不存在)。此后不久,布鲁恩编写出版的《巴顿传记》中出现了七位戴·阿克斯特女士的剧本中塑造的人物。这些人物除了将“亚瑟·哈尔特”改为“亚瑟·哈尔德”外,其性格、特征等都与原电影剧本中的人物极为相似。不过,这七个人物中,有些属于电影剧本作者的虚构,有些则是历史上确实存在过的。戴·阿克斯特向美国联邦法院起诉,认为布鲁恩编的传记抄袭侵犯了她的电影剧本的版权。布鲁恩认为电影剧本所反映的是一位公知历史人物的生平,有关的素材都处于公有领域之中,人人可得而用之,不享有版权。1944年,美国联邦第二巡回上诉法院做出终审判决:《巴顿传记》一书侵犯了戴·阿克斯特电影剧本的版权。判决书写道:即使任何确处于公有领域中的历史素材,经过作者的加工处理后,也就带有了独创的性质,进而具有了可受版权保护的因素;其加工人有权禁止他人任意使用加工后的成果。《巴顿传记》中所使用的,已不限于单纯的历史素材,而扩大到了他人加工后的成果,这显然侵犯了他人的版权。联邦第二巡回法院对于《巴顿传记》侵权案[9]的判决也正说明了这一点。

2.超过合理使用的界限而面临的侵权风险

   著作权法规定合理使用,是为了社会公共利益而对著作权人的权利进行一定的限制,它允许在法律规定属于合理使用的情形下,可以不经著作权人许可,不支付报酬而使用作品。我国著作权法第22条规定:“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品”,“可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。在著作权法实施条例第27条中,又对适当引用作了解释:“适当引用他人已经发表的作品,必须具备以下条件:(一)引用的目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题;(二)所引用的部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分;(三)不得损害被引用作品著作权人的利益。”

案例:齐白石作品维权系列案

   从2007年开始,齐白石的众多子女对全国二十多家出版社提起侵权诉讼,要求支付近千万元稿酬。其中,学苑出版社和济南新华书店未经齐家人合法授权,于2005年再版并销售了《齐白石传》一书,被诉要求赔偿经济损失10万元并登报道歉。被告认为,《齐白石传》一书的作者并非齐白石本人,不适用《著作权法》。

   从著作权法律原理上看,齐白石的书画作品的著作权属于其本人,在作者生前和死亡后五十年内,作者的作品的发表权、复制权、发行权、获得报酬权等权利受法律保护。而《齐白石传》的著作权则属于写作该传记的作者。中国著作权法第二十二条第(二)项规定,为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品……可以不经过权利人同意,不向其支付报酬,属于合理使用。 但是如果该传记里引用齐白石书画作品超过必要限度,也有可能构成侵权。齐家提起的诸多诉讼中,诉一家出版社出版的《齐白石经典印作技法解析》和《齐白石丁二仲经亨颐简经伦来楚生印风》侵权。法院判决认为,著作权法规定的在作品中适当引用他人作品是指将别人的作品作为自己作品的根据,以创造新作品,说明新观点。引用他人作品的比例必须适当。而本案《解析》涉案作品数量达300余件,《印风》涉案作品数量达560余件,书中使用齐白石的作品并非是为创造新作品,说明新观点,不符合合理使用的法定情形。判决重庆出版社判赔原告11万元。

   区别于一般文学体裁,传记文学的突出特点是纪实性,即首先要求所写人物及其事迹必须符合历史的真实,由于对于历史记述的客观局限性,导致作者在创作传记文学作品时,不可避免的会在作品中引用到此前的某些传记文学作品的记载内容。鉴于此,如果作品的创作者没有掌握界限,超过法律允许的范围的引用,就很容易使得合理使用的内容变成了剽窃。因此,传记文学的作者在创作传记文学作品时要注意:第一,尽管对适当引用的认定不应以被使用的数量来界定,但引用应当限定在一定范围内[10];第二,必须在引用之处指明作品的名称和作者的姓名。不能仅仅通过在书后的参阅文献中列举引用书目的方式来证明自己是适当引用,如果笼统地在书后指出参阅文献,读者是没有能力区别哪一段的引用出自何处,参阅文献只能说明该书所基于的研究文献,不足以说明具体所引用的内容。

案例:祁淑英著《钱三强与何泽慧》[11]被指抄袭臆造。[12]

     200949《科学时报》发表了传主家人和葛能全的文章,指出祁书有24处约2万余字(祁书37万字)抄袭其2006年由山东出版集团出版的《钱三强》一书6;2001年由河北科技出版社出版的《钱三强》一书9;王春江的《裂变之光》一书的9处。并称祁书对两位科学家的描写有虚构。此间,作者突发脑梗阻住院。其夫魏先生回应说明:祁淑英于1999年应河北少年儿童出版社出版两弹一星功勋科学家系列丛书之邀,接受了撰写《钱三强》的任务。之后,祁从北京图书馆、新华社、人民日报社、河北日报社等新闻单位搜集和购买了大量资料,并采访了于光远、何祚庥两位院士。《钱三强》一书共22.7万字,20009月完稿,20016月付梓出版。祁的新作《钱三强与何泽慧》(37万字)绝大部分参考祁作《钱三强》书中的资料。只有两处(1011页—关于五四运动;141143页—关于钱三强与何泽慧回国从上海登岸)使用了葛修订后的《钱三强》一书中的史料,3000字左右。祁在所编著的《钱三强》一书后记中写道:“这部传记文学在写作过程中,参考了王春江撰写的长篇报告文学《裂变之光》,以及钱老的秘书葛能全同志撰写的文章。在此,我向两位作家表示深深的谢意。”然而,在《钱三强与何泽慧》一书出版时,祁未撰写“后记”加以说明致谢。“连日来,祁对此追悔莫及,乃至积忧成疾。在此,祁托付于我向葛先生,乃至向热爱祁作品的读者表示深深的歉意!

   关于随意虚构问题,葛在文章列举了“祁书”虚构的例子。魏文以学术界有关人物传记允许虚构的观点对此作了批驳。主张即使传主拥有大量文字、实物资料,但对于传主的立体人生描写依然需要虚构。并举出《梵高传》和司马迁的《史记》对项羽的描写作为例证。

   从公开报道的信息看,祁书的引用是属于善意的,她主观上没有抄袭的故意,只是写作出版上有些疏忽,应该更加周密的考虑法律责任防范问题。此事件尚未对簿公堂,不该管结果如何,它对一个终身勤奋耕作年事已高的传记文学作家实在是一个沉重打击。。

3.假冒传主名义撰写自传而引发的侵权风险

   由于自传体文学作品本身是以自传的形式,通过第一人称叙述的,由被传记人承担自传体作品出版后的舆论评价和社会责任,因此,如前所述,自传体文学作品通常由该特定人物自己撰写,即使由他人执笔,传记书稿也须经被传记人修改和审阅认可。那些未经过特定人物许可假冒他们的名义撰写其“自传”的行为,按照《著作权法》第四十七条第八项的规定,可能以“制作、出售假冒他人署名的作品”行为追究其法律责任。

4.作品创作过程中面临的人身权侵权风险

   尽管传记作品的创作并不一定要经过特定人物的授权或同意,但作者在写作过程中仍应把握好客观公正的尺度,收集充分全面的材料作为创作依据,尊重事实,对于不确定的事实要仔细核查,经确定后再写入作品中,以免侵犯该特定人物的名誉权或隐私权等人身权利。作者在创作过程中,对于一些细节未经核实,或者由于疏忽而使得作品中记载与真实情况有出入,就可能导致被诉侵权。

案例:《陈明仁将军传》[13]一字之差导致的对传主侵权

   书中将陈粹劳名字写成“陈瘁劳”。陈粹劳之子陈且加认为:“粹”为褒义字,作者陈利明却选用最具有侮辱性、诅咒性的贬义字来篡改家父的姓名,其行为侵犯了自己父亲的名誉权。遂向法院起诉,请求法院判决:(1)被告的著作《陈明仁将军传》如今后再版发行,必须在书内纠错更正,不能采用勘误更正表附页方法。(2)被告在全国发行(并有海外版)的报刊的国内版及海外版上同时登刊纠错(认错)更正申明,清除由被告造成对中外读者、史学界的错误影响及后果。其更正申明在登刊前须征得原告认同。(3)依据被告当时所得稿酬与被告现工资的调整比例,向原告支付精神损失费、营养费、调查取证支付的费用等各项费用共计39 000元。被告辩称:写《陈明仁将军传》本意是颂扬革命先辈的历史功绩,启迪后人,并无意侵犯任何人,但仅因文字校正时的疏忽,用了一个别字,却被原告夸大为侵犯名誉,实难认同。况且,国家新闻出版署《图书质量管理规定》(1992114新出图[1992]1266号)第5条编校分级第3条规定:有三处以上五处以下(包括五处)严重文字错误,或差错率在二万分之一至万分之一为合格品。解放军出版社已按规定认定《陈明仁将军传》为合格品。长沙市雨花区人民法院认为:被告著作的《陈明仁将军传》中,将陈粹劳写作陈瘁劳,客观上起到了更改陈粹劳姓名的作用,侵害了陈粹劳的姓名权。对此,被告应该承担更正差错、停止侵权的民事责任。法院判决陈利明侵害了陈粹劳的姓名权。[14]

案例:《毛泽东麾下的将星———东野名将》[15]文字描述侵权

   书中有一段描述:“他(指钟伟)和陈伯钧率部在一次战斗中,中了敌人的埋伏。敌人从三面围上来,情况十分火急。陈伯钧是1928年参加革命的老红军,比钟伟资格老,当时他是兵团副司令兼45军军长,而钟伟是49军军长。陈伯钧要带部队撤,钟伟不同意,他说,千万不能撤,一撤大家都完蛋。陈伯钧说,我是副司令,你得听我的。钟伟拔出枪顶住他的脑门:‘娘卖×的,再说撤我就毙了你!’———你说像话不像话?”

   陈伯钧的家人认为这种描述侵犯了传主的名誉权,遂将作者起诉。法院二审判决认为:关于“钟陈冲突”的诉争文字系描述指挥员之间在战场上遭遇敌军埋伏时所产生的意见冲突,根据我国社会公众对军人英勇战斗、不怕牺牲的长期历史传统要求,并结合诉争文字前段所称的“……枪声,可以使一个人的灵魂走向堕落,……”等内容,足以确定诉争文字就陈伯钧遇敌埋伏即强令撤退并被钟伟以枪相迫的描写,确实会给广大社会公众带来陈伯钧畏敌贪生之强烈印象,从而必然使陈伯钧本应获取的正常社会评价受到严重的负面影响。作者关于“钟陈冲突”的诉争文字系描述未向陈伯钧一方的相关人员,如亲属、战友、同事等进行必要的了解核实,或查阅相应史料,走访当时知情人等加以求证,从而导致这一不具有历史真实性的事件被纪实文学所传播。吴东峰未尽必要审核义务,主观上有过错。赔偿原告精神损失费3万元。

   此案在传记文学界引起激烈讨论。作者认为,法院以陈伯钧家人的亲情误读感受作为该案的司法判决依据,把口述者的责任等同于记录者的责任,把传记文学作品等同于历史学的考证,把引述看成是作者观点,以法律干涉了文学创作规律、自由写作权利,干涉了作家的写作自由和思想自由。”多位中国传记文学作家万伯翱、成露西、寒山碧、理由、董保存、陈歆耕、俞建萌等支持吴东峰。指出,此案的终审判决具有司法判例的作用,将严重伤害了作家写作的积极性和创造性,对今后传记文学创作和其他文本的自由写作将产生不良的负面影响。读过作品的人都会有共同的感受,陈伯钧等主人公是有血有肉受人敬佩的革命军人,上述文字并没有影响读者带来负面的印象。

案例:贾英华与传主遗孀李淑贤和传记作者王庆祥的法律纠纷

   对于同一传主进行同一主题类型的传记文学创作,比较容易产生“撞车”现象,而“文人相轻”可能也是作家难以逃脱的窠臼。如果超过了必要限度,笔墨官司就容易上升为法律纠纷,导致赤裸裸的法律侵权责任。

   贾英华以清朝末代皇帝溥仪等人物为传主创作了一系列传记文学作品。《末代皇帝的后半生》出版后,贾英华被溥仪的最后一任妻子李淑贤和王庆祥起诉其作品抄袭。此案历经两年审理,法院判决认为:贾英华在创作《末代皇帝的后半生》一书过程中,通过长期搜集、整理,获得了对溥仪生平的广泛了解,以此构成了其书的主要内容,这些内容不是抄自原告作品。被告所著之书在创作风格、文学处理等表达形式上亦体现了自己的特点,表明了其作品的独创性。原告并不能证明这些表现形式属其独自所有。故原告认为被告所著之书抄袭了原告所著之书,侵害了原告的著作权不能成立。被告出于创作历史人物传记作品的需要,部分以溥仪日记、文稿及其他关于溥仪生平的资料,作为写作线索和事实依据,在其书中用文学形式表述,其中直接引用的部分数量远未超过合理限度。被告利用溥仪生平资料的这种方式,并未违背该书发表时我国有关法律、政策规定,也未侵犯我国著作权法规定的原告李淑贤对溥仪日记、文稿及个人回忆文章所享有的相关的著作权权益。判决驳回李淑贤、王庆祥诉讼请求。一审判决后,原告未上诉。

   贾英华创作出版《末代皇帝最后一次婚姻解密》之后,王庆祥创作出版《末代皇帝最后一次婚姻再解密》一书。王在其书中多处使用侮辱性语言贬损贾英华。贾英华遂向法院提起诉讼。法院一审判决:被告在其《再解密》一书中对原告多次使用欺世盗名’‘编史造假’‘信口雌黄’‘随意编造’‘无耻之徒等刻薄词句,已超出正当的学术争鸣与批评的范畴,构成了对原告的贬损,造成原告社会评价降低的后果,故应认定被告侵犯原告名誉权的事实成立,被告应承担相应的民事责任。被告王庆祥赔偿原告贾英华精神抚慰金十万元。王庆祥不服,提起上诉。二审法院判决:王庆祥应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。[16]

案例:文学化的传记小说《K》案的侵权

      19995月台湾尔雅出版社出版了小说《K》。《K》以陈西滢(书中化名“程”)、凌叔华(书中化名“林”)为原型,以凌与朱利安·贝尔(书中使用真实姓名)的关系为背景,虚构了一系列荒诞不经的故事,对书中人物名誉多有损毁。

   吉林《作家》杂志2000年第12期以全本一次刊出《K》删节本。在“作者本人的几句话”里写道:“这是一本根据事实、实情写成的小说”。此期杂志上还附了作者之夫2000112发表在《南方周末》上的一篇名为《朱利安与凌叔华》的评述,指名道姓地说明书中所写就是凌叔华与朱利安·贝尔的私情。他们关系的曲曲折折,不用小说,的确难以细说。……因为用小说的想象弥补空缺,并且提供了虚构的安全距离和给人窥看的十足理由

     2000124《北京青年报》以《虹影再造三十年代传奇》报道:《K》是虹影的得意之作,它“来源于真实的历史事件。… …小说涉及大量中外历史上的名人:除了朱力安、凌叔华、陈源,还有叶君健、徐志摩、闻一多、庄士敦…… 小说的题目《K》是朱力安对凌叔华的称谓,K在英文字母表中排第11位,凌叔华是他第11个情人。‘K’的故事在国外有据可查,在我国却鲜为人知。”从20013月起《四川青年报》以“凌叔华、陈西滢、朱利安之间的三角恋”为标题,开始连载《K》。

凌陈之女陈小滢委托律师以其父母名誉权被侵害为由,在法院起诉虹影、《作家》杂志社和《四川青年报》社。[17]虹影辩称,《K》中主要人物是选取多个人物个性杂揉而成,是虚构形象,不具有惟一指向性。的原型与凌叔华无关。《作家》杂志社辩称,本社认为《K》是虚构作品,对其内容真实性没有核实义务;发表时进行了严格审定,作了适当删节,本社行为不构成侵权,不应承担民事责任。四川青年报社则辩称,本报已按有关规定向上级报送审查,作了适当删改,已尽到了审查义务,编发过程程序合法。不能把小说中人物完全等同于现实真实人物。是否构成对某人名誉侵害不应以其单方面感受为依据,须以社会对其褒贬评价有无改变为标准,《K》并没有改变社会对原告父母的公众评价。是否淫秽、下流,只能由新闻出版管理部门鉴定后作出。因此,本报行为不构成侵权。

   原告律师通过大量证据说明小说描写与历史真实具有惟一指向性;对多处虚构描写婚外情、同性恋、恶俗淫秽情节,罔顾历史人物的真实表现和社会的公正评价,丑化贬低其人格名声,构成侵权应予赔偿。

   法院判决书认定:三被告行为构成侵害他人名誉权,给原告造成精神损害和经济损失。认定虹影收取作家杂志社的1万元稿费系违法所得,应依法收缴。判决:一、虹影应停止侵害,《K》不得再以任何形式复制、出版、发行。二、虹影在《作家》杂志、《四川青年报》上,作家杂志社在《作家》杂志上,四川青年报社在《四川青年报》上均刊登声明,为受害人陈西滢、凌叔华恢复名誉、消除影响。三、虹影赔偿原告精神抚慰金10万元,作家杂志社、四川青年报社各赔偿原告精神抚慰金3万元。四、虹影赔偿原告经济损失20828元,作家杂志社、四川青年报社各赔偿原告经济损失6943元。

   三被告不服一审判决提起上诉,被告各自提出经济困难,希望减少赔偿费用。原告同意减免,二审以调解结案。

   本案涉及的作品为小说,虚构在小说中是主要创作手法,一般很难以其虚构而产生侵权。换句话说,通常以小说中的人物描写去对号入座,去追究侵权责任很难获得法律支持。此案以真实的人物、史料为背景,以小说体裁加以虚构,实质是传记的过度文学化。其虚构与夸张的手法对有真实背景的人物的行为操守作了歪曲与丑化。传记文学作家往往游走在传记与文学创作的两条路上,应当切实把握好真实与文学创作的边界,守住真、善、美的创作灵魂,才有法律上的安全。

(二)作品创作完成后作者可能面临的法律风险

   大批传记文学作品被改编成电影、电视,搬上银屏,影响深远。改编传记作品首先必须获得该作品著作权人的同意。

1.作者将自己创作的传记作品许可他人使用

   为了保证传记作品创作者的物质权益,传记作品的作者可以将自己作品的部分著作权许可给他人使用。著作权许可使用是指著作权人授权他人以一定的方式、在一定的时期和一定的地域范围内商业性使用其作品的行为。通过著作权许可使用合同,被许可人所获得的仅仅是在一定期间、在约定的范围内、以一定的方式对作品的使用权,著作权仍然全部属于著作权人。被许可人虽然获得了对作品一定的使用权并享有相关著作权益,但其并不因此而成为该作品著作权的主体。

   作者在许可他人使用其作品时,要尽量通过合同方式约定双方的权利义务,避免口头的“君子协定”。而且,在签订许可使用合同时,需要注意在合同中对于许可使用权利的种类,许可使用的地域范围、期间、报酬等条款进行明确,避免日后对此产生争议。

 2.作者将自己的著作权转让给他人

   著作权转让是指著作权作为一项财产权,包括复制权、发行权、展览权、公开表演权、播放权、改编权、翻译权、汇编权、整理权和注释权等,或者是其中的任何一项或几项权能,从一个民事主体合法地转移到另一个民事主体支配下的行为。与许可使用不同,一旦传记文学作者将自己作品的著作权中的财产权转让,该作者就丧失了此项权利。

   作者转让著作权的内容可以有多种选择,对于传记文学而言,作者可以将不同艺术形式的改编权转让给不同的人,也可以将其不同文字的翻译权转让给不同的人,还可以把其在某一地区复制发行作品的权利转让给他人。作者转让著作权时,应当签订书面合同,并指明作品的名称、转让的权利种类、地域范围、转让价金、交付转让金的日期和方式、违约责任以及双方认为需要约定的其他内容等款项。著作财产权转让究竟是全部转让,还是部分转让,以及转让的地域范围,应当依照当事人的合同加以约定。如果著作财产权转让合同约定不明确的,法律应当推定未转让,以避免争议。[18]

结语:

   传记文学创作的自由如百花齐放,风险似荆棘丛生。循着作品的指引,透过作者的观察,人们对历史人物的认识有如借助了望远镜、显微镜和放大镜,见微知著,入木三分。传记文学作者用独到的文笔功力将枯燥的家谱,尘封的文牍,破碎的信息和繁琐的流水账还原成为鲜活的人物,生动的故事,伟大的历史。传记作者的笔耕在不同界面充满着张力、自由度和创造性。传记文学创作的法律风险虽然来自多个方面。我认为最重大的风险却是来自传主与作者的关系与矛盾。随着传主社会地位上升,或者年事已高逐渐退出历史舞台,其本人和家人后裔开始关心传主的社会形象和评价,对作品的要求进而与作者的矛盾也将与日俱增。他们原本是亲密的合作者,日后也可能对簿公堂。除了未雨绸缪,寻求有效的法律保护外,传记作者也要接受这样一个事实:中国传记文学的创作将在悖论——不完美的人生与完美的追求的博弈中发展。

                                              2009531  于北京



北京德恒律师事务所倪晓红律师对本文亦有贡献

[1] 《曾经风雅----文化名人的背影之一》张昌华著,广西师范大学出版社20079月第1版,20083月第3次印刷。

[2] 《民国风景----文化名人的背影之二》张昌华著,东方出版社20091月第1版。

[3] 韩文甫著,东西文化实业公司出版,1994年第一次印刷(香港版)。

[4] 参见最高人民法院民事审判第三庭编:《最高人民法院知识产权判例评解》,知识产权出版社,2001年第1版。

[5] 20021012通过的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十四条。

[6] 《中华人民共和国著作权法》第一十三条第一款规定,“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人,不能成为合作作者。”

[7] 《中华人民共和国著作权法》第一十七条规定,“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”

[8] 蒋志培:如何理解和适用《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,《人民司法》,200212期。

[9] http://freehunter308.blog.hexun.com/4401238_d.html20061127日。

[10] 罗东川:《辞书作品中具有独创性的义项受著作权法保护》,《知识产权名案评析》,中国法制出版社,1998年,第一版,134页。

[11] 祁淑英著《原子世界的科学伴侣中国的居里夫妇钱三强与何泽慧》,春风文艺出版社20091月第1版。

[12] 200957,《北京青年报》。

[13] 陈利明著,解放军出版社,19892月第1版,19892月第1次印刷

[14] 详见陈且加诉陈利明侵害其父陈粹劳的名誉权纠纷案,

http://www.yuhuacourt.com/read.asp?ContNo=44020061128日检索。

[15]

[16]吴东峰著,成都人民出版社,199510月版

[16] 2009314新浪网刊载中华读书报文章:《因末代皇帝引发名誉权官司贾英华再次胜诉》,详细报道该两作者之间的纠葛始末。

[17]主要起诉依据是2001226日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:()以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私,或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;……”原告请求法院判决被告停止侵害,赔礼道歉,精神损害赔偿,赔偿经济损失。

[18] 刘春田主编:《知识产权法》,高等教育出版社、北京大学出版社,2003年,第二版,109